從資金風險角度把握挪用資金罪中的“營利活動”

摘要:北京時間20190623關于【從資金風險角度把握挪用資金罪中的“營利活動”】的具體情況和說明,讓www.apvgxd.tw新聞頻道的以圖文形式為您慢慢道來。

蒲陽陳欣

挪用資金罪有三種行為類型:歸個人使用或者借貸給他人、進行營利活動、進行非法活動。從字面含義看,這三種行為也可能會存在交叉和重疊。比如,營利活動有非法和合法的區別,歸個人使用和借貸給他人可能用于營利活動,也可能不營利。鑒于以上情況,如何認定具體行為類型,特別是認定是否屬于“營利活動”,是司法實踐中的難題。

厘清上述行為類型的范圍和邊界,不能僅僅從字面含義著手,而要立足挪用資金罪所保護的法益來體系化認定。挪用資金罪屬于財產犯罪,其保護的法益首先是資金的占有、使用和收益權。但并不是所有侵害資金占有、使用和收益權的行為都應當以刑事手段來規范。為了與民事侵權相區分,只有那些可能會給資金帶來嚴重風險的挪用行為才應當以犯罪論處。在用于營利活動的情形下,只有那些可能給資金造成虧損風險的行為才應定罪處罰。

從資金風險角度體系性把握“營利活動”的范圍。資金本應由相關單位控制,行為人的挪用行為使資金脫離應有控制,轉為其他人占有、使用、收益,并處于風險之中,這是挪用資金罪的實質處罰依據。不同用途對資金安全的侵犯程度不同,根據行為對資金造成的風險大小,刑法區分為歸個人使用、用于營利活動、用于非法活動三種情形,并設置了不同的時間、數額標準。從刑法規定來看,行為的風險系數越大,對時間和金額的要求就越低。比如,挪用資金歸個人使用的,需要同時符合數額較大、超過三個月未還的條件;進行非法活動的,則對時間和金額均沒有要求。由此可以看出,用于營利活動給資金帶來的風險要大于“歸個人使用”情形,小于用于“違法活動”的情形。

資金是種類物,歸個人使用后,沒有用于單位正常的用途,實際處于失控狀態。刑法對此擬定三個月期限,認為達到這個期限后,不可控因素增多,就具有危害資金安全的抽象危險。同樣,如何認定“超過三個月未還”的時間節點,也應以最大限度保護資金安全的方式來計算。無論是以被害人報案時間,還是公安機關立案時間來計算,都可能作為一種介入因素中斷挪用資金的持續性。而實際上,行為人挪用資金,只要資金沒有歸還,就一直處于失控狀態,資金安全得不到保障。行為人對資金的這種持續性侵害不會因為犯罪行為被發現或者進入刑事訴訟程序而得以恢復,只要持續的時間達到了法定的期限,就可推定行為具有了抽象危險,屬于犯罪行為。因此,從防范資金風險的角度來看,“超過三個月未還”的認定,應以挪用行為持續的時間為依據。

挪用資金用于營利活動,不需要持續三個月期限,在行為的違法性評價上,需要與“歸個人使用”情形有所區分。這里營利活動并不是指所有可能帶來收益的行為,而是針對那些既可能盈利,也可能產生虧損的活動。也就是說,在這種情形下,挪用行為對資金安全的侵害,不是來自于失控時間長短,而是來自資金虧損的風險。如果只是存入銀行收取定期、活期利息,或者購買保本型的理財產品,不會出現本金虧損的,則不宜認定為挪用資金用于營利活動,而應以“歸個人使用”來評價。

在挪用資金用于非法活動的情形下,由于非法活動為國家所禁止,所以,一旦被發現將會被取締。只要將資金用于非法活動,其安全性就失去保障,同時就具有一種抽象的危險。因此,“非法活動”既包括走私、非法集資等犯罪活動,也包括賭博等一般違法行為。對非法活動的定性應從實質上來把握,違反程序法律規范,如主體不符合禁業規定,而活動本身是合法有效、正常經營的,則不能認定為“非法活動”,應按照用于“營利活動”認定。

從法益保護范圍和對象把握“營利活動”的內涵。實踐中對于“營利活動”有擴大解釋的趨向。有的直接套用1998年最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款對營利活動所作列舉性的說明,把存入銀行、購買國債等均認定為“營利活動”。這種把挪用資金與挪用公款同等看待的觀點有失妥當。挪用公款罪與挪用資金罪雖然都是挪用型犯罪,但是兩者所侵犯的法益還是存在一定區別。挪用公款罪除侵犯公款的使用、收益權,使公款處于風險狀態外,還有保護國家工作人員職務行為廉潔性的法益要求。由于國家工作人員不得從事營利性活動,所以,對“營利活動”進行擴大解釋合情合理。但是挪用資金罪并不需要保護這方面的法益,因此在“營利活動”的認定上,應限定在一定范圍內,不宜將一般存款、購買國債等行為均納入其中。

如前所述,從保護財產法益的角度來看,只有那些有可能產生虧損風險、危害所挪用資金安全的行為,如購買股票、高風險理財產品、用于經營企業等,才是挪用資金罪所要規制的“營利活動”。

有觀點認為,行為人挪用資金用于營利活動的可罰性依據在于,其希望通過挪用行為獲得利益。但是從法益理論來看,不能以行為人是否希望盈利以及是否實際盈利來判斷行為的違法性,而是要看刑法所要保護的法益是否受到侵害。沒有對于法益的危險,刑罰的介入就是不應當的。挪用資金罪定罪的依據是將資金用于“營利活動”,而不是因為行為人具有“營利目的”。具有營利目的,反映了行為人對法益的侵害程度相對更重。這是因為營利目的驅使行為人更積極主動和反復繼續地實施某種犯罪行為,導致行為不斷擴大犯罪規模和加重法益侵害結果。但是,這種主觀要素只是反映了行為對法益侵害的擴大效應,不能真正體現法益侵害的具體手段和方式。因此,作為挪用資金罪違法性依據之一的“用于營利活動”,應當體現出對資金安全的侵害性,也就是給資金所帶來的風險。這與表征行為人主觀態度的“營利目的”有著本質區別。

(作者單位:江蘇省泰州市高港區人民檢察院)


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